ARSLAN: EK 17. MADDEYE GEREK YOK 

Anayasa hukukçusu Prof. Zühtü Arslan'ın Zaman Gazetesi'nde yayınlanan makalesi:

Anayasa Mahkemesi ne yapabilir?

"Cumhurbaşkanının onayladığı anayasa değişikliği 23 Şubat 2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdi.

Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerinde yapılan değişikliklerle anayasa koyucu irade, başörtüsü yasağına dayanak teşkil eden Anayasa Mahkemesi'nin 1991 yılında verdiği "yorumlu ret" kararının "yorum" kısmını geçersiz kılmayı amaçlamıştır. Böylece hukukî olmaktan ziyade fiilî bir yasak olan başörtüsü yasağının kalktığı anayasal düzeyde de vurgulanmıştır. Başörtüsü yasağının kalkması için ayrıca Yükseköğretim Kanunu'nun Ek 17. maddesinde düzenleme yapılması da gerekmemektedir. Evvela, mevcut Ek 17 zaten bir yasak getirmemekte, tersine "Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir" demektedir. Anayasa Mahkemesi, bu hükmün ilk kısmındaki "yürürlükteki kanun" ifadesini Anayasa'yı da içine alacak şekilde yorumlamış ve 1989 yılında verdiği karara atıfla başörtüsünün Anayasa'ya aykırı olduğu, dolayısıyla Ek 17'nin başörtüsü dışındaki kılık ve kıyafetler için serbesti getirdiği sonucuna ulaşmıştır. Parlamentonun bu yorumu geçersiz kılmaya yönelik anayasa değişikliğinden sonra artık Ek 17'nin serbestlik sağladığı kılık ve kıyafetlere başörtüsünün de dahil olduğu kuşkusuzdur. İkincisi, Ek 17 olmasa bile, Anayasa Mahkemesi'nin ifadesiyle kendisi de bir kanun olan Anayasa'nın özellikle temel haklara ilişkin hükümleri doğrudan uygulanma kabiliyetine sahiptir. 42. maddedeki değişikliğe göre, yasak olduğu kanunda açıkça yazılmadığı müddetçe, başörtüsü yükseköğretim kurumlarında serbesttir. Kısacası, hukukî serbestliği iyice pekiştiren bu değişiklikten sonra fiilî yasağın kalkması için başka herhangi bir düzenlemeye ihtiyaç yoktur.

Peki 110 milletvekili, yapılan anayasa değişikliğinin iptali talebiyle Anayasa Mahkemesi'ne giderse ne olur? Hemen belirtelim ki, uygulayıcıların Ek 17'de yapılması muhtemel bir değişiklik gibi Anayasa Mahkemesi'nin bu süreçte vereceği kararı da bekleme şeklinde bir takdir yetkisi yoktur. Anayasa hükümleri, parlamento iradesi tarafından yürürlükten kaldırılıncaya veya şekil sakatlığı nedeniyle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilinceye kadar tüm devlet organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamaktadır. Anayasa Mahkemesi, böyle bir başvuruyu ancak Anayasa'nın 148. maddesinde sayılan şekil şartları açısından inceleyebilir. Başka bir ifadeyle, anayasa değişikliği sürecinde teklif ve oylama çoğunluğunun ve iki kez görüşülme şartının sağlandığını tespit ettiğinde Mahkeme başvuruyu reddedecektir. Nitekim Mahkeme 1987 ve 2007 yıllarında verdiği kararlarda iptal denetiminin bu üç hususla sınırlı olduğunu, bunun dışında şekil denetimi yapmaya yetkili olmadığını belirtmiştir.

Diğer yandan, son anayasa değişikliğinin laiklik ilkesine aykırı olduğunu düşünenler, gerçekte parlamento çoğunluğunun değiştirilmesi teklif edilemez bir maddeyi değiştirdiğini, dolayısıyla Mahkemenin bu değişikliği "yok" hükmünde sayması veya şekil yönünden iptal etmesi gerektiğini ileri sürmektedirler. "Yokluk" tezi, Anayasa Mahkemesi'nin cumhurbaşkanının halk tarafından seçimini öngören anayasa değişikliğine dair başvurular üzerine verdiği 2007/68 ve 2007/86 sayılı kararlardan sonra iyice öne çıkmıştır. Bu kararlarda Anayasa Mahkemesi, "yokluğun saptanması" taleplerini inceleyerek reddetmiştir. Ancak bunu yaparken de hiç gerekmediği halde "yokluk" tartışmasına girmiştir. Türk Anayasa yargısında "yokluk" diye bir müeyyide bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin kanunlarla ilgili müeyyide yetkisi "iptal"le sınırlıdır. Bu nedenle, kanunları veya anayasa değişikliklerini Anayasa Mahkemesi'ne taşıyanlar iptal dışında, ayrıca "yokluğun saptanması istemi"nde bulunamazlar. Bulunmaları durumunda ise Anayasa Mahkemesi'nin bu talebi, esasa girmeden, yokluğun varlığını veya yokluğunu tartışmadan yetkisizlik nedeniyle reddetmesi gerekmektedir. Maalesef, Mahkeme bunu yapmak yerine yukarıda bahsedilen iki kararında yokluk tartışmasına girmiş ve böylece anayasa değişikliklerinin "yokluk denetimi"ne de tabi tutulabileceği izlenimine zemin hazırlamıştır. Bir an için "yokluk" denetimi yapılabileceğini kabul etsek bile, Mahkeme'nin geliştirdiği "yokluk" kriteri dikkate alındığında son anayasa değişikliğinin "yok" sayılması imkânsızdır. Mahkeme'ye göre yokluğun tartışılabilmesi için Anayasa'daki "iptal nedenlerinden daha ağır bir hukuka aykırılığın varlığı zorunludur." Bu ağır hukuka aykırılık durumu da "bir norma vücut veren ya da yürürlüğe koyan iradenin yokluğu hususlarıyla sınırlı"dır. Mahkeme kanunlar bakımından bu duruma örnek olarak "parlamento iradesinin olmaması, cumhurbaşkanının yayımlama iradesinin bulunmaması ve Resmi Gazete'de yayımlanmaması"nı göstermektedir. Anayasa'daki mevcut güvenceleri daha açık bir şekilde vurgulamaktan ibaret son anayasa değişikliğinde ise ağır ya da hafif hiçbir hukuka aykırılık söz konusu değildir.

Cumhuriyet'i kim koruyacak?

Anayasa değişikliklerinin teklif edilebilirlik açısından da denetlenmesi gerektiğini ileri sürenler, aksi takdirde Cumhuriyet'in ve onun temel niteliklerinin korumasız kalacağını söylemektedirler. Bu kaygı 1982 Anayasası'nın kabul edildiği Danışma Meclisi'nde de dile getirilmiş, ancak Anayasa'yı hazırlayanlar bu tür kaygılara yer olmadığını belirtmişlerdir. Orhan Aldıkaçtı başkanlığındaki Anayasa Komisyonu, hiçbir tartışmaya yer bırakmayacak şekilde, anayasa değişikliklerinin sadece teklif ve oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülememe şartı bakımından denetlenebileceğini belirtmiş, bu görüş Danışma Meclisi'nde ve Milli Güvenlik Konseyi'nde de aynen kabul görmüştür.

Dünden bugüne yaşanan tartışmalardaki benzerliği ve devamlılığı göstermek için Danışma Meclisi tutanaklarından tek bir örnek aktarmak yeterli olacaktır. Anayasa'nın bugünkü 148. maddesi görüşülürken bir üye (Kamer Genç) "Devlet şeklinin cumhuriyet olduğu ve bunun değiştirilemeyeceğine dair ilkenin Anayasa Mahkemesi'nin denetimine tabi tutulması"na yönelik bir değişiklik önergesi sunmuş ve önergeyi gerekçelendirme amacıyla şu soruyu sormuştur: "Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğuna dair değişmezlik ilkesi değiştirilirse, o zaman kim buna engel olacak?" Anayasa Komisyonu sözcüsünün (Şener Akyol) cevabı kısa ve nettir: "Sayın Genç arkadaşımız müsterih olsunlar, biz 45 milyon buna karşı koyarız." Anayasa Komisyonu'nun bu kararlı tutumu karşısında Danışma Meclisi, Anayasa Mahkemesi'nin denetim alanını genişletmeye yönelik bu tür önergeleri reddetmiştir. (B.148, O.4, 10.9.1982, s.192)

Sonuç olarak, hangi yorum tekniğini kullanırsa kullansın, Anayasa Mahkemesi'nin son anayasa değişikliğini iptal etmesi veya bunun "yokluğu"nu saptaması hukuken mümkün değildir. Buna rağmen, Mahkeme bir şekilde iptal veya yokluk kararı verirse, bunun biri kararın, diğeri başörtüsünün geleceği bakımından iki temel sonucu olabilir. Mahkeme'nin bu yöndeki kararı, kendi ifadesiyle, "ağır hukuka aykırılık" teşkil eder ve yokluk tartışmasını kararın bizzat kendisi için gündeme getirebilir. Başörtüsü yasağı konusunda ise, elbette anayasa değişiklikleri öncesine, yani başladığımız noktaya döneriz. Başladığımız noktada zaten hukuken başörtüsü yasağı yoktur. Parlamento iradesi Anayasa'nın 13. maddesindeki temel hakların ancak kanunla sınırlandırılabileceğine dair hükmü silinceye veya bir kanunla açıkça böyle bir yasak ihdas edinceye kadar da olamaz. "